La version prononcée fait foi.
Comment aborder l’articulation entre des sujets comme le fédéralisme, le Québec et les minorités francophones du Canada? À première vue, on pourrait les croire sans lien, mais on sent intuitivement que ce n’est pas le cas. Pour bien définir ce lien, il faut d’abord rappeler un élément important, pour ne pas dire fondamental, caractérisant le principe fédératif, un élément qui, dans le contexte canadien, prend une dimension identitaire : la diversité. En effet, la reconnaissance de la diversité dans l’aménagement de la gouvernance constitue l’enjeu majeur se situant au centre de cette triade. Or, il existe un outil important pouvant favoriser la réalisation de cet objectif, soit le principe de l’asymétrie.
C’est cette idée que nous allons développer, ainsi que les perspectives qu’elle ouvre non seulement en ce qui concerne les rapports fédératifs, mais aussi les rapports linguistiques. Nous verrons en effet que, outre sa pertinence dans le fonctionnement du fédéralisme canadien, le principe de l’asymétrie peut être appliqué à la question linguistique et permettre de relever le défi de l’instauration d’une véritable équité entre les communautés linguistiques au Canada.
L’asymétrie est une notion qui renvoie directement à ce qui n’est pas pareil, à la différence. Si le mot est d’un emploi plutôt récent dans les domaines politique et institutionnel, il évoque néanmoins, en ces matières, des principes qui, eux, ne sont pas nouveaux. L’asymétrie implique nécessairement la reconnaissance de l’autre et de son identité particulière. Ce principe d’asymétrie, qui de prime abord peut sembler abstrait, prend tout son sens dans une société ou sur un territoire où cohabitent des communautés caractérisées par leurs différences. Dans de tels cas, l’affirmation que l’autre existe et qu’il est différent représente davantage qu’un simple constat. Elle pose la question du « vivre ensemble » dans un contexte de disparités et implique qu’on attache de l’importance à la reconnaissance concrète de la différence dans la poursuite d’un idéal de justice. En outre, elle sous-entend, sur le plan normatif, qu’il faut agir pour assurer l’équilibre entre la cohésion de l’ensemble et l’épanouissement des parties qui le composent. La reconnaissance d’identités plurielles appelle donc des solutions adaptées, des solutions différenciées qui permettent de répondre aux besoins et aux aspirations des collectivités. Une manière originale d’articuler le vivre ensemble dans un contexte de différences, voilà ce qu’est l’asymétrie.
Pour que ce concept devienne opératoire, il doit se traduire concrètement dans les institutions politiques (par exemple, dans la Constitution, les lois, les arrangements administratifs ou encore les décisions rendues par les tribunaux). Mais, quel que soit le caractère de ces aménagements, l’important est qu’ils permettent que les individus et les collectivités entretiennent des rapports marqués par l’équité. Les solutions trouvées pour faciliter leur cohabitation doivent tenir compte de leurs disparités. En fait, l’asymétrie procède du constat que, dans certains cas, le recours à des moyens identiques, traduisant sur le plan formel un souci d’égalité pour tous, peut devenir une source d’iniquité. Dans un tel contexte, l’équité apparaît comme la véritable raison d’être de l’asymétrie. En cela, l’application du principe de l’asymétrie sur le plan des aménagements constitutionnels, législatifs, administratifs ou judiciaires non seulement vise la prise en compte de la diversité mais, plus fondamentalement, permet un traitement équitable des entités visées, ce qu’empêche souvent l’application rigide de principes strictement égalitaristes.
Les régimes fédératifs, comme celui du Canada, sont par essence des systèmes politiques axés sur la mise en oeuvre de solutions asymétriques. En effet, ils se distinguent de ceux du modèle unitaire d’abord et avant tout par le partage constitutionnel des compétences étatiques entre l’État central et les États fédérés. Le fait de choisir le modèle fédéral plutôt que le modèle unitaire démontre en soi une intention marquée de prendre en compte l’originalité des composantes : plutôt que d’avoir un seul gouvernement appliquant de façon uniforme les mêmes lois à tous les citoyens, on choisit de confier la responsabilité de régir certaines matières plus locales à des gouvernements plus près des citoyens, et donc mieux placés pour tenir compte des disparités au sein de l’État, qu’elles soient géographiques, économiques ou culturelles.
L’autonomie des entités fédérées est une source potentielle d’asymétrie, puisqu’elle autorise de l’une à l’autre l’adoption de mesures différentes. Mais, lorsque l’on parle d’asymétrie en contexte fédératif, ce que l’on a en tête habituellement, c’est un aménagement différencié des pouvoirs entre le centre et une entité fédérée en particulier. Dans la pratique, les fédérations comportent des éléments d’asymétrie pouvant revêtir plus ou moins d’importance2. Cela peut s’expliquer par le fait que les États constitués sous un régime fédératif ont généralement choisi de s’édifier de cette façon justement pour prendre en compte le caractère particulier de chacune de leurs constituantes. En réalité, aujourd’hui, même des États unitaires expérimentent des formules asymétriques inspirées des régimes fédératifs pour répondre au désir d’autonomie de certaines collectivités3.
Au Canada, le fédéralisme s’est construit à la suite d’une entente dont un des éléments clés était la volonté de mettre en pratique une approche typique de la tradition britannique et canadienne, celle de l’accommodement. C’est en s’inspirant de cette approche que les « pères fondateurs » ont considéré qu’ils devaient promouvoir un régime fédératif, car celui-ci était perçu comme le plus apte à réunir les collectivités francophone et anglophone. Ils avaient pour souci de respecter et de traduire le plus fidèlement possible la réalité de l’époque et d’opter pour le régime politique le mieux adapté à celle-ci. Or, pour eux, un régime unitaire (ou une union législative, pour utiliser l’expression de l’époque) semblait inapplicable dans le contexte canadien. C’est ainsi que John A. MacDonald en arriva à conclure que « ce système était impraticable » :
[…] d’abord, il ne saurait rencontrer l’assentiment du peuple du Bas-Canada, qui sent que, dans la position particulière où il se trouve comme minorité, […] ses institutions, ses lois, ses associations nationales, qu’il estime hautement, pourraient avoir à en souffrir4.
On retrouve d’ailleurs les bases de l’accommodement, au Canada, dans l’Acte de Québec de 1774, qui a rétabli au Québec le droit civil aboli après la Conquête britannique. C’est également cette approche qui a été à l’origine de la Loi constitutionnelle de 1791 instaurant la common law dans le Haut-Canada (c.-à-d. l’Ontario à l’époque). C’est ainsi qu’avant même l’adoption du modèle fédéral, on a introduit des éléments importants d’asymétrie qui ont été repris dans la Constitution canadienne qui nous gouverne aujourd’hui. L’asymétrie peut donc être vue comme une expression contemporaine de cette idée d’accommodement.
La Constitution de 1867, quant à elle, renferme plusieurs éléments qu’on peut qualifier d’asymétriques, même si on tend parfois à les oublier5. On peut penser, par exemple, aux dispositions en matière linguistique, sur lesquelles nous reviendrons plus loin. Mais, au chapitre des aménagements fédératifs asymétriques d’ordre constitutionnel, c’est d’abord l’article 94 de la Loi constitutionnelle de 1867 qui mérite notre attention. Cette disposition, qui est un peu tombée dans l’oubli, témoigne du degré d’asymétrie que l’on a souhaité donner au fédéralisme canadien. Elle porte sur la possibilité d’uniformisation des règles de droit privé pour les provinces assujetties à la common law, dont le Québec ne faisait pas partie. En fait, cet article devait permettre aux autres provinces, si elles le souhaitaient, d’opter pour une approche nationale en transférant au Parlement fédéral le contrôle de certains sujets relevant normalement de la propriété et des droits civils, un champ de compétence provinciale qui, comme chacun le sait, est fort large. Quant au Québec, n’y étant pas assujetti, il a pu conserver son régime distinct de droit civil qui, soit dit en passant, est l’un des traits importants de la spécificité québécoise6.
Mais l’asymétrie, au Canada, n’est pas uniquement de nature constitutionnelle. Pour bien le démontrer, il est utile de rappeler qu’à partir des années 50, le fédéralisme canadien s’est engagé dans une tendance centralisatrice découlant de la volonté du gouvernement fédéral d’ériger au Canada, en s’inspirant du modèle de l’État-providence, un filet social assuré par l’intermédiaire de programmes sociaux. Or, ceux-ci auraient normalement dû relever exclusivement des provinces. C’est en luttant contre cette tendance et en tentant de faire valoir son caractère particulier que le Québec a pu, à quelques reprises, en arriver avec le gouvernement fédéral à des arrangements qui préservaient son autonomie. Cela a donné lieu à une asymétrie qu’on a dit « pragmatique » ou « administrative » : en vertu de celle-ci, le Québec a pu se retirer des initiatives nationales pour instituer ses propres modèles. On peut penser notamment aux ententes qui ont permis au Québec, sous le gouvernement Lesage, durant les années 60, de se prévaloir d’un droit de retrait de certains programmes gouvernementaux pancanadiens, et ce, avec compensation fiscale pouvant même prendre la forme de points d’impôt. Le régime québécois de retraite de 1964 ainsi que le programme d’aide financière aux étudiants ont vu le jour dans la foulée de ces ententes bilatérales. Les récentes ententes conclues entre Québec et Ottawa en matière de santé et de congés parentaux constituent des exemples contemporains de cette approche. En cela, l’action actuelle du gouvernement du Québec s’inscrit tout à fait dans la continuité logique de la démarche d’affirmation de sa différence qui a caractérisé le Québec depuis un demi-siècle.
Cependant, comme on le sait, le principe de l’asymétrie au Canada ne fait pas l’unanimité. En effet, le fédéralisme asymétrique est souvent perçu par ses détracteurs comme une violation du principe de l’égalité entre les provinces : certains y voient même une menace pour l’unité canadienne7.
Avant de porter un jugement sur la relation entre l’asymétrie et l’égalité, il faut s’interroger sur le type d’égalité qu’on recherche : l’égalité formelle, théorique, idéale sur le papier, ou l’égalité réelle, substantive, concrète8?
Les mesures législatives visant l’égalité formelle, plus classique, de conception plus ancienne, ont certes permis de mettre fin à bien des injustices du passé, d’une époque où le droit traitait sans aucune raison valable certains groupes comme des citoyens de seconde classe. À ce chapitre, les exemples de traitements indéfendables sont innombrables. Pensons seulement au droit de vote dont les femmes étaient encore privées il y a à peine 60 ans.
Cependant, les limites de l’égalité formelle dans la poursuite d’une véritable justice se sont fait sentir avec le temps, à mesure que se développait et s’approfondissait notre quête de l’égalité. Ainsi, il est apparu que, dans la mesure où elle faisait abstraction des situations factuelles différentes dans lesquelles pouvaient se trouver, au point de départ, ceux à qui elle devait bénéficier, l’égalité formelle pouvait elle-même devenir source d’iniquité. En matière religieuse, par exemple, l’on sait bien aujourd’hui qu’il ne suffit plus de dire que la même règle s’applique à tous pour conclure à l’absence de discrimination fondée sur le culte. Ainsi, la Cour suprême du Canada, dans l’un de ses premiers jugements sur la Charte canadienne des droits et libertés, a pu dire que « la véritable égalité peut fort bien exiger qu’elles [les religions] soient traitées différemment9 ». C’est cette prise de conscience qui a mené au développement de ce qu’on a appelé le « devoir d’accommodement10 ».
Ce qui est vrai pour les individus et les groupes l’est aussi pour les provinces. Ainsi, la reconnaissance de l’égalité formelle, ou symétrique, n’apparaît pas compatible avec celle des différences entre les provinces, et elle risque, à terme, d’engendrer des frictions et de l’iniquité, ce qui pourrait constituer une menace pour l’unité canadienne. Par contre, une réelle reconnaissance de la diversité intrinsèque de la fédération canadienne et de la nécessité d’y pratiquer un fédéralisme asymétrique constitue certes un défi à relever mais pourrait permettre, au bout du compte, une consolidation de la fédération canadienne et une application plus flexible du fédéralisme au Canada. De ce point de vue, le fait de se débarrasser de cette crainte de l’asymétrie dans les rapports fédératifs au Canada favoriserait le renforcement du système fédéral canadien. Mais pour que cet objectif soit atteint, il faut que l’asymétrie s’exprime autrement que par l’entremise de compromis laborieux ne résolvant que des problèmes ponctuels. Elle ne doit pas se réduire à une conséquence accidentelle du jeu des rapports de force politiques. Elle doit être reconnue nommément dans nos ententes, dans nos institutions et dans notre droit.
Le concept d’asymétrie qui, comme nous l’avons vu, est apparenté à ces autres notions que sont l’accommodement et l’égalité réelle, peut également servir dans la recherche d’une plus grande équité dans les rapports linguistiques au Canada. Comme nous le savons, il existe chez nous deux grandes communautés linguistiques : la communauté francophone et la communauté anglophone. Celles-ci présentent des réalités très variées. Pour les caractériser, la Loi constitutionnelle de 1982 retient quatre situations qu’elle classe dans deux catégories : il y aurait, d’une part, la minorité francophone dans le reste du Canada et la minorité anglophone au Québec, d’autre part, la majorité francophone au Québec et la majorité anglophone dans le reste du Canada. Or, il s’agit là d’une vision très cartésienne, caractérisée par une recherche de la symétrie, mais qui ne permet pas de bien cerner toutes les nuances de la réalité linguistique canadienne et, partant, d’en appréhender correctement les enjeux.
Il suffit de considérer la situation particulière du Québec à cet égard pour s’en convaincre. Fort d’une majorité francophone et de sa capacité de maîtriser les leviers du gouvernement dans des secteurs clés comme la langue, la culture et l’éducation, le Québec a pu, au cours des années, consolider chez lui le statut du français et concourir à son rayonnement, et ce, même au sein de la Francophonie internationale. Il n’en demeure pas moins que cette majorité francophone québécoise constitue une minorité au Canada et que la pérennité du français au Québec n’a pas été assurée sans efforts et sans mesures énergiques de l’État. D’ailleurs, lorsqu’on élargit le cadre de référence à l’ensemble de l’Amérique du Nord, la précarité de cette minorité ressort encore plus nettement. Inversement, le statut officiellement minoritaire conféré à l’anglais au Québec par la Loi constitutionnelle de 1982 semble très relatif, au point que, lorsqu’il a été amené à se pencher sur le dossier linguistique au Canada, le Comité des droits de l’Homme de l’ONU, tel qu’on le désignait alors, a refusé de considérer la communauté anglo-québécoise comme une minorité linguistique au sens du droit international, jugeant plutôt qu’il s’agissait de représentants de la majorité anglophone du Canada11.
De leur côté, les minorités francophones et acadiennes du reste du Canada, qui ne pouvaient, elles, contrôler leur espace politique, ont évolué dans un contexte minoritaire tant à l’échelle provinciale que canadienne, voire continentale, si on considère leur situation par rapport au reste de l’Amérique du Nord. De plus, selon le contexte provincial dans lequel elles se trouvent, les communautés francophones vivent aussi des situations qui peuvent soit les freiner, soit les favoriser dans leurs luttes pour la reconnaissance de leurs droits, ou encore accentuer leurs particularismes. Nous pouvons donc constater, à tout le moins, que la Francophonie canadienne est marquée à la fois par le caractère disparate de la situation des collectivités francophones au Canada et par le fait qu’elles partagent une langue qui reste minoritaire à l’échelle du pays et de l’Amérique du Nord, et qui à ce titre ne doit jamais être tenue pour acquise.
Les réalités très variées vécues par les francophones au Canada étaient déjà manifestes lors de la création de la fédération canadienne. Peu nombreux et disséminés dans certains coins du pays, dans d’autres, absents de la sphère publique, au Québec, engagés dans une longue marche pour reconquérir leurs droits civils et politiques, les francophones étaient loin de présenter un front uni et solide au moment des négociations préfédératives. Il s’en est suivi que si cette première forme classique de l’égalité qu’est l’égalité formelle entre le français et l’anglais a pu être obtenue au Québec en 1867, et ce, principalement pour protéger les anglophones, en maints endroits ailleurs au Canada, les francophones ont été laissés sans recours.
Ainsi, bien que l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui prévoyait l’usage du français et de l’anglais dans les institutions fédérales et québécoises, ait constitué à certains égards une reconnaissance de l’existence des deux grandes communautés de même que du principe de la dualité linguistique, cette disposition ne s’appliquait pas aux autres provinces fondatrices. La situation qui en a résulté a contribué à accentuer les disparités entre les communautés linguistiques, notamment au détriment des minorités francophones. Il y a bien eu l’article 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba, qui introduisait le bilinguisme institutionnel également dans cette province, mais cette disposition a longtemps été oubliée et ce n’est que dans les années 80 qu’elle a pu, finalement, servir de point d’appui aux revendications de la minorité francophone manitobaine. En outre, une telle disposition n’existait pas partout; ainsi, les francophones du Nouveau-Brunswick n’ont vu le bilinguisme officiel consacré constitutionnellement dans leur province qu’à la suite de l’adoption de la Charte canadienne des droits et libertés12.
Cette asymétrie originelle dans l’aménagement des droits linguistiques au Canada ne doit pas être confondue avec celle dont il est question aujourd’hui. Elle ne se voulait pas un remède aux lacunes de l’égalité formelle et n’avait pas pour objectif la prise en compte des disparités factuelles dans la recherche d’une plus grande justice; elle était plutôt le fruit d’un rapport de force politique défavorable aux francophones.
En revanche, c’est bien pour tenter de trouver réponse aux revendications légitimes des communautés minoritaires francophones que l’article 23 de la Charte est venu garantir, en 1982, le droit des enfants de langue maternelle française ou anglaise à l’enseignement dans la langue de la minorité francophone ou anglophone de la province où ils résident. Bien que le Québec ait été exclu de l’application de l’alinéa 23(1)a13, cette mesure traduit une vision plutôt symétrique et égalitaire des rapports linguistiques entre francophones et anglophones. Cette disposition s’inscrit en quelque sorte dans une volonté de corriger certaines injustices du passé en instaurant une égalité formelle entre le français et l’anglais. Pour les communautés francophones et acadiennes, son adoption a représenté un prodigieux bond en avant. Par contre, pour les francophones du Québec, elle a conduit à certains reculs dans la défense et la promotion du français. Ce bilan si différent s’explique par le cadre symétrique retenu par la Loi constitutionnelle de 1982 et par les faiblesses intrinsèques de l’égalité formelle comme instrument de justice et d’équité, faiblesses résultant du fait qu’elle ne permet pas de prendre en compte les différences de situation.
Si l’article 23 a effectivement permis aux communautés francophones minoritaires de faire des gains certains quant à l’obtention du droit à l’instruction en français et du droit de gestion et de contrôle des établissements scolaires14, sur le plan des rapports au sein de la Francophonie canadienne, son application a engendré bien des frictions, puisque la communauté minoritaire anglophone québécoise pouvait aussi se réclamer des mêmes principes et ainsi risquer d’ébranler la position du français au Québec. Or, même si les francophones sont majoritaires au Québec, il ne faut pas perdre de vue que dans les faits ils restent une minorité au Canada et, a fortiori, en Amérique du Nord, et qu’ils sont confrontés comme les autres francophones au formidable attrait qu’exerce l’anglais. C’est pourquoi, au Québec, le français a toujours eu et aura sans doute toujours besoin d’une protection. Sur ce plan, la situation des francophones du Québec ressemble davantage à celle des francophones du reste du Canada qu’à celle des anglophones. De ce point de vue, il s’avère que le cadre symétrique mis en place en 1982 par la Charte ne traduit pas fidèlement l’entièreté de la situation des deux grandes communautés linguistiques au Canada. Déjà, en 1982, cela était manifeste; ce l’est encore plus aujourd’hui avec le phénomène de la mondialisation. Un des principaux problèmes résultant de cette situation est qu’elle a hypothéqué la solidarité que les francophones auraient dû manifester dans la défense et la promotion du français au Canada, et qu’elle a même parfois conduit le Québec et les communautés francophones à soutenir devant les tribunaux des positions juridiques divergentes en matière de droits linguistiques15. C’est ainsi que, en plaçant les francophones du Québec et les francophones du reste du Canada dans deux catégories opposées, l’une majoritaire, l’autre minoritaire, la Loi constitutionnelle de 1982 a en quelque sorte creusé le fossé apparu au sein de la Francophonie canadienne en 1967, à la suite des États généraux du Canada français.
Nous pouvons donc constater comment, partant d’un principe qui se voulait juste parce qu’égalitaire, on a pu en venir à créer une situation qui, en réalité, est loin d’être équitable pour tous, et ce, tout simplement parce que l’approche symétrique et formelle utilisée en matière de droits linguistiques ne tenait pas compte de la place réelle occupée par le français et l’anglais au Canada. Cette approche ignore les disparités caractérisant la minorité linguistique anglophone au Québec et les minorités francophones canadiennes ainsi que les disparités entre la majorité francophone du Québec et la majorité anglophone du reste du Canada.
Partant du postulat que, dans le contexte que nous venons d’évoquer, la reconnaissance et le développement des deux grands groupes linguistiques canadiens requièrent un traitement équitable tant pour la communauté anglophone que pour la communauté francophone, on est amené à se poser la question : comment faire pour établir cette équité? Une situation qui est de facto inégalitaire ne doit-elle pas commander des traitements différents, c’est-à-dire asymétriques? Auquel cas, quels mécanismes permettraient d’y parvenir?
Il y a bien entendu l’article 1 de la Charte canadienne des droits et libertés qui permet de légitimer ce qui autrement pourrait être perçu comme des violations aux droits qu’elle confère en invoquant des limites raisonnables « dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Par exemple, si on a recours à l’un quelconque des articles 2 et 7 à 15 de la Charte canadienne des droits et libertés pour contester devant les tribunaux une mesure de la Charte de la langue française, le gouvernement du Québec peut invoquer l’article 1, comme il l’a d’ailleurs fait à certaines occasions, en faisant valoir la nécessité de protéger le français dans un contexte nord-américain dominé par l’anglais. Toutefois, il s’agit d’un mécanisme dont l’application est très circonstancielle car, même si le Québec soulève l’argument des limites raisonnables, il n’est pas assuré que celui-ci sera retenu à tout coup par le tribunal. De plus, une telle démarche implique qu’il doive reformuler à chaque fois son argumentation, preuve documentaire à l’appui. L’affaire W.F.H. (Lyon and the Walrus) a récemment illustré la difficulté de devoir s’en remettre constamment à l’article 1 pour défendre la constitutionnalité des mesures de protection du français adoptées par le Québec16. Ainsi, un peu comme dans le cas de la négociation des ententes administratives instaurant des mesures asymétriques ad hoc dans les rapports fédératifs, le recours à l’article 1 en matière de droits linguistiques nous condamne à un éternel débat sur les avantages et les inconvénients de l’asymétrie.
Cependant, certains développements jurisprudentiels de la Cour suprême en matière de droits linguistiques permettent d’espérer l’émergence d’un nouveau paradigme interprétatif allant dans le sens de l’asymétrie17. Si cette tendance se confirmait, elle pourrait grandement aider la cause du français au Canada en ouvrant la porte à une meilleure prise en compte des disparités réelles qui caractérisent le français et l’anglais au pays et de la réalité particulière des francophones dans le contexte nord-américain. En effet, dans sa jurisprudence récente, la Cour suprême a notamment traité de la nature collective des droits linguistiques, de la vocation « réparatrice » de l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés, de l’« égalité réelle » dont les communautés doivent bénéficier (laquelle doit être définie en fonction de leurs besoins et de leur situation particulière), de l’obligation des gouvernements de prendre des « mesures positives » visant à assurer cette égalité et du danger d’assimilation auquel les communautés francophones sont confrontées18. Ces décisions nous renvoient en fait à la distinction entre l’égalité formelle et l’égalité réelle. Ainsi, même si la lettre de la Loi constitutionnelle de 1982 suggère un cadre formaliste et symétrique en matière de droits linguistiques, la pratique, notamment la jurisprudence, montre la nécessité d’adopter une approche plus flexible mettant l’accent sur le caractère palliatif des droits linguistiques et sur la recherche d’une véritable équité19.
Dans les causes que nous venons de citer, la Cour suprême se penchait sur des demandes émanant des communautés francophones hors Québec. Plus récemment, elle eut à se prononcer sur une affaire émanant du Québec et mettant en cause la compatibilité de certaines dispositions de la Charte de la langue française avec l’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés en matière d’accès à l’école anglaise. Au printemps 2005, le jugement Casimir- Solski rendu par la Cour suprême a confirmé que « l’application de l’article 23 de la Charte est contextuelle » et qu’« elle doit tenir compte des disparités très réelles qui existent entre la situation de la communauté linguistique minoritaire du Québec et celle des communautés linguistiques minoritaires des territoires et des autres provinces20 ». Cela signifie que la Cour a considéré que la situation de la communauté minoritaire anglophone du Québec était différente de celle des communautés francophones minoritaires et qu’en l’occurrence le gouvernement du Québec devait disposer de la latitude suffisante pour assurer la protection de la langue française sur son territoire, mais « tout en respectant les objectifs de l’article 23 », précisait-on.
Cependant, malgré cette reconnaissance théorique des disparités, la Cour, plutôt que de simplement rejeter la contestation, a opté pour une interprétation « atténuante » du critère de la « majeure partie » énoncé à l’article 73 de la Charte de la langue française du Québec, dont la constitutionnalité était contestée. Ainsi, bien que cette décision de la Cour établisse la validité constitutionnelle de l’article 73 de la loi 101, elle n’en implique pas moins que le gouvernement du Québec doive élaborer, selon les objectifs poursuivis par l’article 23, un mécanisme permettant de traiter équitablement de nombreuses personnes qui doivent être considérées admissibles à l’enseignement en anglais.
Quoi qu’il en soit, il ne s’agit pas ici d’entrer dans l’interprétation fine de ce jugement, mais plutôt d’insister sur le fait que l’asymétrie entre les communautés minoritaires linguistiques a été expressément reconnue par les tribunaux, du moins sur le plan théorique. Le défi, à l’avenir, consistera à appliquer concrètement ce principe fondamental, énoncé par la Cour suprême, visant la reconnaissance des disparités.
Par ailleurs, il va sans dire qu’une reconnaissance de la spécificité du Québec constituerait une voie idéale à emprunter pour rendre opératoire une asymétrie en matière de rapports linguistiques. Elle permettrait au Québec de disposer pleinement des outils dont il s’est déjà doté pour protéger le français sans menacer les intérêts des minorités francophones canadiennes.
Dans le contexte actuel, le grand défi que la Francophonie canadienne doit relever, et ce, à la fois pour renforcer la solidarité entre toutes ses composantes et pour espérer parvenir à une égalité réelle entre le français et l’anglais, passe par la reconnaissance du besoin d’asymétrie en matière de droits linguistiques. Au même titre que la reconnaissance de l’asymétrie sur le plan des rapports fédératifs, la reconnaissance de l’asymétrie dans les rapports linguistiques semble nécessaire pour garantir l’équité à tous les francophones, qu’ils vivent au Québec ou ailleurs au Canada, parce qu’elle permet un traitement différencié tenant compte des disparités réelles qui caractérisent les communautés linguistiques. Concrètement, cela signifie qu’il faut que tous les francophones du Canada insistent sur la nécessité de mettre en place un mécanisme favorisant l’application de ce principe et qu’ils adoptent une attitude proactive afin d’en tracer les grandes lignes.
Sur le plan linguistique, l’approche asymétrique pourrait faciliter la prise en compte des intérêts spécifiques des communautés francophones et acadiennes par leurs gouvernements provinciaux et territoriaux, de même que par le gouvernement fédéral. En même temps, elle permettrait au gouvernement du Québec de mettre en oeuvre les politiques linguistiques nécessaires afin de mieux assurer la pérennité de la langue française sur son territoire. Ainsi, elle avantagerait l’ensemble des collectivités francophones canadiennes en rendant possible, notamment, l’adoption de politiques publiques qui répondraient aux besoins propres à chacune, et elle leur permettrait du même coup de retrouver une convergence d’intérêts et une solidarité au sein de la Francophonie canadienne.
En conclusion, un autre facteur qui pourrait contribuer à rendre le besoin d’asymétrie encore plus évident, notamment au sein des fédérations, est le phénomène de la mondialisation. Cette dernière entraîne visiblement une tendance à l’uniformisation et à l’anglicisation. Cependant, et il s’agit peut-être là d’une saine réaction à cette première tendance, en favorisant l’extension des échanges, elle ouvre simultanément la porte à un dialogue entre les cultures et encourage l’affirmation des identités et des particularismes, comme en témoigne l’adoption de la Convention sur la diversité culturelle. Le Québec et les autres communautés francophones canadiennes ont tout intérêt, semble-t-il, à s’insérer dans cette mouvance (qui donne toute sa signification à l’asymétrie), puisque son principe vise justement la reconnaissance et la promotion de la diversité. De ce point de vue, la question de l’asymétrie s’inscrit dans un mouvement beaucoup plus global qui, à l’ère des échanges mondialisés, est marqué par la prise de conscience de la nécessité de reconnaître, de préserver et d’assurer le développement des identités, des minorités et de la diversité.
Que ce soit sur le plan du fédéralisme, en matière de droits linguistiques ou encore dans un contexte plus large, celui de la mondialisation, l’asymétrie semble être un principe à la fois rassembleur, porteur d’avenir et dont l’ancrage dans la réalité canadienne présente un défi des plus stimulants.
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Mahe c. Alberta, [1990] 1 R.C.S. 342.
R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S 295.
1 Ce texte est inspiré de l’allocution de clôture prononcée à l’occasion du colloque ayant pour thème « Le fédéralisme, le Québec et les minorités francophones du Canada », tenu du 9 au 11 mars 2006 à l’Université d’Ottawa.
2 Ronald L. Watts, Comparing Federal Systems, 2e édition, Institut des relations intergouvernementales, Université Queen’s, 1999, p. 6-67. Dans cet ouvrage, l’auteur propose trois grands types d’asymétrie constitutionnelle caractérisant le fédéralisme. Le premier présente une asymétrie qui affaiblit le pouvoir de l’État central au profit des entités régionales, comme c’est le cas en Inde. Dans un deuxième cas, l’asymétrie peut permettre l’accroissement du pouvoir d’une région en particulier, comme ce fut le cas avec les concessions faites à l’État de Bornéo lorsqu’il s’est joint à la Malaisie, en 1963. Le troisième cas de figure concerne les fédérations se présentant comme plutôt symétriques mais dont certains éléments constitutifs autorisent des formes d’asymétrie. C’est dans ce troisième type que Watts classe, par exemple, l’arrangement constitutionnel de 1867 au Canada (notamment en ce qui a trait à l’article 94) ainsi que l’alinéa 23(1)(a) de la Charte des droits et libertés de la personne de 1982. .
3 Tel fut le cas, par exemple, du Royaume-Uni qui, bien que n’étant pas une fédération, a concédé durant les années 90 un statut particulier, communément appelé dévolution, au pays de Galles, à l’Écosse et à l’Irlande du Nord, leur permettant ainsi de récupérer une certaine autonomie, notamment d’élire un parlement local et de disposer d’un pouvoir exécutif pour gérer les affaires intérieures.
4 Extrait d’un discours de John A. Macdonald, (6 février 1865), Débats parlementaires sur la question de la Confédération des provinces de l’Amérique britannique du Nord, 8e Parlement provincial du Canada, 3e session, Québec, Hunter, Rose et Lemieux, 1865, p. 30.
5 David Milne, « Asymmetry in Canada, past and present », Série d’études sur l’asymétrie, (2005) 1, Institut des relations intergouvernementales, Université Queen’s, p. 2.
6 Voir entre autres F.R. Scott, « Section 94 of the British North America Act », (1942), Revue du barreau canadien, 525, 529-532, et Guy Laforest, « The historical and legal origins of asymmetrical federalism in Canada’s founding debates: a brief interpretive note », Série d’études sur l’asymétrie, (2005) 8, Institut des relations intergouvernementales, Université Queen’s, p. 4.
7 On peut notamment évoquer à ce sujet la lettre ouverte du sénateur Serge Joyal, publiée dans La Presse du 22 octobre 2004, qui laissait entendre que le fédéralisme asymétrique risquait de fragmenter la fédération canadienne.
8 Alain-G. Gagnon, « The Moral Foundation of Asymmetrical Federalism », dans Alain-G. Gagnon et James Tully (sous la direction de), Multinational Democracies, Cambridge University Press, 2001, 317-337, p. 329.
9 R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S 295, p. 347.
10 William Black et Lynn Smith, « The Equality Rights », dans Gérald-A. Beaudoin et Errol Mendes (sous la direction de), Charte canadienne des droits et libertés, Markham, LexisNexis, 2005, 1508, p. 925.
11John Ballantyne, Elizabeth Davidson et Gordon McIntyre, (Canada), CCPR/C/47/D/359/1989 & 385/1989, 5 mai 1993; Communications, nos 359/1989 & 385/1989.
12 Voir à ce sujet les alinéas 16(2), 17(2), 18(2), 19(2) et 20(2) et l’article 16.1 de la Charte canadienne des droits et libertés.
13 L’alinéa 23(1)a) n’est pas en vigueur au Québec en vertu de l’article 59 de la Loi constitutionnelle de 1982.
14 Daniel Proulx, « Les droits linguistiques au Canada : un nouveau paradigme », dans Pierre Noreau et José Woehrling (sous la direction de), Appartenances, institutions et citoyenneté, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 2005, p. 267.
15 Comme cela fut le cas dans l’affaire Mahe c. Alberta, [1990] 1 R.C.S. 342.
16 Entreprises W.F.H. Ltée c. Procureure générale du Québec, [2001] R.J.Q. 2557 (C.A) (demande d’autorisation d’appel rejetée par la Cour suprême, 28978, 12 décembre 2002).
17 Daniel Proulx, op. cit., p. 269.
18 Voir notamment Arsenault-Cameron c. Île-du-Prince-Édouard, [2000] 1 R.C.S. 3, ainsi que Mahe c. Alberta, précité, et plus récemment Charlebois c Ville de St-John, [2005] 3 R.C.S 563.
19 C’est ce que soutient notamment l’honorable juge Michel Bastarache, de la Cour suprême du Canada. Voir, entre autres, Discours prononcé à l’occasion du Gala du 25e anniversaire de la Commission nationale des parents francophones, Winnipeg (Manitoba), octobre 2004.
20 Casimir c. Québec (Procureur général), [2005] 1 R.C.S 257, paragraphe 34.
